Meclisin İhmali Yine Boşluk Doğurdu

Av. Ramazan Çakmakcı (*)

Açık Sayfa (Aylık Aktüel Hukuk Dergisi) Şubat 1998 Sayfa 14-15

Anayasa Mahkemesi'nin idari Yargılama Usulü Yasası'nın "menfaat ihlali" yerine "kişisel hak ihlali" kavramını getiren değişikliği iptal eden karar 10.04.1996 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmış ve 10.07.1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu sürede Meclis'ce yeni bir yasa hazırlanmadığından idari Yargılama Usul Yasası'nda birboşluk oluşmuştur
İptal Davası yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olan idari işlemin iptal edilebilmesini ve bu özelliği ile idarenin hukuka uygun davranmasını yargısal denetim yolu ile sağlayan idari yargıya özgü bir dava türüdür.
"Menfaat İhlali" kavramı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (a) bendinde yer almaktadır. Bu kavram iptal davasını diğer dava türlerinden ayırmakta olup, iptal davasını yalnızca idari işlemden menfaati halâldar olanlar açabilmektedir.
"Menfaat İhlali’’nin bir ön şart olarak getirilmesinin amacı herkesin idarenin işlemlerine karşı dava açabilmesini engellemektir. Bu engellemenin gerekçesi ise gerek doktrinde gerekse aşağıda bahsedeceğimiz yüksek mahkeme kararlarında "idarenin dava tehdidi altında kalmasını önlemek" şeklinde izah edilmeye çalışılmaktadır. Anayasal bir hak olan dava açma hakkının ve hak arama özgürlüğünün bir tehdit unsuru olarak değerlendirilmesi, yönetimin halkın hak arama özgürlüğüne yaklaşımını ortaya koymaktır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" hükmüne yer verilmiş iken, 4001 sayılı "İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanununun" 1. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrası değiştirilerek anılan bent "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için çevre tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere KİŞİSEL HAKLARI ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere bu değişiklik sonucunda "menfaat ihlali" şartı yerine "kişisel hakların ihlali" şartı konulmuş ancak bazı hususlar ayrık tutulmuştur. Yukarıda belirttiğim ve eleştirdiğim dava açma hakkına getirilen sınır daha da daraltılmıştır.
Millet Meclisi'nin idari hukuka uygun davranmasını sağlayan ve hak arama özgürlüğünün önemli silahlarından olan iptal davası açma hakkına getirdiği bu büyük sınırlamanın sebebinin ise milletvekillerinin emekli maaşları ile ilgili açılacak iptal davaları esas alınarak itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulması ve böylece yüksek maaşların iptal edilmelerini önlemek olduğu herkesçe bilinmektedir.
Asıl acı verici durum bu kanun değişikliği ile ilgili olarak ne komisyon toplantılarında ne de Meclis Genel Kurulu'nda hiçbir tartışmanın yaşanmamış olmasıdır. Tutanak dergisi incelendiğinde görülecektir ki o günkü Meclis Başkanı dayanamayarak Meclisi bu konuda uyarmaya çalışmış ancak yuh sesleri arasında susturulmuştur.
Anayasanın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğunu, 36. maddesi herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri suretiyle önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip bulunduğunu ve 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirtmektedir.
4001 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda iptal davası açma hakkı sınırlandırılmış olup bu durum Anayasaya aykırılık oluşturmuştur.
Danıştay 5. Dairesi önüne gelen bir davayı incelerken yapılan bu kanun değişikliğini Anayasa aykırı görerek E. 1994/2507 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur (Bkz. Danıştay Dergisi Sayı 90 s. 587).
Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonucunda 2577 sayılı Kanunun 1. fıkrasının (a) bendinde 4001 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği, "...kişisel hakları ihlal edilenler... ibaresinin Anayasa aykırı olması nedeniyle iptal etmiştir, (bkz. 10.4.1996 R.G. E. 1995/27, K. 1995/47 s. Anayasa Mahkemesi kârarı).
Anayasa Mahkemesi aynı kararında iptal hükmünün yürürlüğe gireceği gün sorununu da karara bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile doğacak hukuksal boşluğun, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden dolayı gerekli düzenlemeleri yapması için Meclis'e süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesini uygun bulmuştur.
Anayasa Mahkemesi'nin Meclis'e tanıdığı süre 10.7.1996 tarihinde dolmuştur. Bu tarihten itibaren de iptal davaları için aranılan "kişisel hakları ihlal edilenler" ön şartı hukuken ortadan kalkmıştır.
10.7.1996 tarihinden bugüne kadar da bu konuda yeni bir düzenlemeye gidilmemiştir. Bu durum Meclis'in çalışma hızını ve konulara yaklışım ciddiyetini ölçmek için güzel bir örnek teşkil etmektedir.
"Menfaat İhlali" ön şartı 4001 sayılı kanun ile, "Kişisel Hak İhlali" kavramı da Anayasa Mahkemesi Kararı ile yürürlükten kaldırıldığından bir hukuki boşluk doğmuştur. Danıştay içtihadları bu boşluğu "Menfaat İhlali" kavramı ile doldurulmaya çalışmaktadır. İdari Yargı hakimleri ile yaptığım görüşmelerden edindiğim izlenimde bu yöndedir.
Hukuk bilimsel yaklaşımlarla ele alınmalı ve incelenmelidir. Yürürlükte olan hukukun boşluklarını doldurmak, aksayan yönlerini gidermek yani onu uygulanabilir hale getirmek pozitif hukuk biliminin (Hukuk Dogmatiği) görevidir. Bu bilimin konusu belli bir dönemde yürürlükte olan hukuk (Pozitif Hukuk - Olan Hukuk)tur.
Pozitif hukuk bilimi hukuki boşlukların hakim tarafından doldurulmasında hakimleri şu sırayı takip etmeleri gerektiğini ortaya koymuştur: Hakim önce kanunlarda uygulanabilir bir kuralın olup olmadığını araştıracak bir kural bulamaz ise "Örf ve adet" hukukuna yönelecek yine bir kural bulamazsa kendi koyacağı hukuk kuralı ile boşluğu dolduracaktır.
Hakim hukuk yaratması sırasında hukukun genel ilkelerinden, doktrinden ve içtihadlarından yararlanır, iptal davaları ile ilgili olan hukuksal boşluk yargı yerleri tarafından bu şekilde doldurulmalıdır.
Mevzuatta yaşanan tüm bu hareketlilikten sonra artık iptal davası açma hakkının önünde sınırlayıcı herhangi bir yasal engel kalmamıştır.
Yargı yerlerinin bu boşluğu "menfaat ihlali"ne geri dönerek doldurmaları bilimsel açıdan hatalıdır. Çünkü hukuki normlar hiyerarşi sinde Anayasa en üstte yeralmaktadır. Anayasanın kendisi de teknik olarak bir kanun metnidir.
Anayasanın 36. maddesi "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" hükmüne yer vermiştir. Yine Anayasanın 125. maddesi İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirtmiştir.
Bu hükümlerin ışığı altında herkesin ister menfaati ihlal edilsin ister edilmesin idarenin her türlü işlemine karşı iptal davası açabileceğini düşünmekteyiz. Anayasal bir hak olan dava açma hakkı önünde hiçbir sınırlama yer almamalıdır. Yargı yerlerinin eski hükmü geriye getirmeye çalışması hukuka aykırıdır.

(*)İstanbul Barosu Avukatlarından
İstanbul Barosu Mevzuatı Araştırma ve Geliştirme Komisyonu Başkan Yardımcısı